venerdì 22 novembre 2013

Test di medicina, violazione anominato? Iscrizione in sovrannumero assicurata

E' una decisione molto attesa, perché proviene dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (ossia dal massimo organo della giustizia amministrativa) e perché mette fine a un contrasto giurisprudenziale fastidioso. Probabilmente è un'arma in più per gli esclusi dai test di medicina e odontoiatria.

Il Cga (giudice di appello per le sentenze emesse dal Tar Sicilia) si era rivolto all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per sapere come comportarsi nel caso in cui un'università avesse violato le regole dell'anonimato durante la distribuzione e raccolta dei test di medicina. Il giudice siciliano desiderava sapere se una qualunque violazione del principio dell'anonimato potesse giustificare l'annullamento dei test (si trattava, nello specifico, dei test svoltisi a Messina nel 2010).

Il Cga faceva presente che, anche se alcuni comportamenti materiali della commissione avevano reso astrattamente possibile l’identificazione dell'autore di ciascun elaborato, le operazioni di distribuzione e raccolta dei test si erano svolte alla presenza degli studenti, circostanza che escludeva in concreto - secondo i giudici siciliani - la violazione dell'anonimato. L'Adunanza plenaria, con i provvedimenti fotocopia 26, 27 e 28 del 20 novembre 2013, ha invece accolto la tesi degli studenti e ha enunciato il seguente principio di diritto, a cui il giudice dovrà attenersi: “Nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato da parte della Commissione determina de jure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione".

Ora la palla passa nuovamente al giudice siciliano, chiamato ad applicare la regola dettata dall'Adunanza plenaria. Il Consiglio di Stato, in casi simili, ha deciso che i candidati esclusi avevano il diritto all'iscrizione in soprannumero, indipendentemente dalla posizione ricoperta in graduatoria. Col risultato di consentire l'iscrizione a candidati che erano classificati agli ultimi posti. Visto che sono passati molti anni dai test, appare praticamente impossibile l'annullamento integrale della graduatoria con esclusione di chi si è già iscritto, mentre appare più probabile che i ricorrenti si vedano riconosciuti dal Cga la possibilità di ottenere l'iscrizione in soprannumero a Messina, ammesso che ne abbiano ancora interesse.

Ma quando si verifica una violazione dell'anonimato? I casi possono essere tanti. Un esempio è quando l'Università distribuisce e ritira i test dei candidati seguendo l’ordine alfabetico o, al momento di ritirare i compiti, accanto al nome del candidato viene annotato il codice alfanumerico della sua prova. Si tratta di una pratica che in passato si è verificata spesso ma che adesso, grazie alla maggiore attenzione di Miur e università, dovrebbe essere più rara. In calce un estratto dei provvedimenti dell'Adunanza plenaria.

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 "1. La controversia in esame origina dalla selezione di ammissione per l’anno accademico 2010/2011 al corso di laurea a numero programmato in medicina e chirurgia presso l’Università degli studi di Messina. Alcuni studenti, classificatisi in posizione non utile per conseguire l’immatricolazione su uno dei 200 posti disponibili, hanno impugnato avanti al TAR Catania la graduatoria finale deducendo – tra l’altro – la violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione. Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale etneo ha disatteso questa censura, riproposta dai soccombenti in sede di impugnazione incidentale. Al riguardo il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana riconosce che taluni comportamenti materiali della Commissione (pur non contrastanti con specifiche previsioni del bando) possono aver in teoria reso possibile l’identificazione dell’autore di ciascun elaborato. Tuttavia il Consiglio, tenuta presente la genericità delle doglianze mosse dai ricorrenti e tenuta presente come meglio si vedrà poi la specifica tipologia della selezione, propende per escludere che in concreto l’ipotizzata violazione della regola dell’anonimato abbia alterato la correttezza della procedura selettiva. Ne consegue, a giudizio del Consiglio, che l'eventuale, astratta riconoscibilità dei candidati non dovrebbe costituire ex se causa di invalidazione della procedura concorsuale, allorché, come nella specie, non risulta in alcun modo dimostrato che tale evenienza abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio per alcuni candidati, incidendo negativamente sui risultati della selezione effettuata. Rileva tuttavia il Consiglio la presenza in giurisprudenza di un diverso orientamento secondo il quale non occorre accertare se a seguito della violazione il riconoscimento della prova di un candidato abbia in concreto sviato la procedura di correzione, essendo sufficiente la mera astratta possibilità dell’avverarsi di tale evenienza. Pertanto, visto il rilievo di massima della questione, il Consiglio ha rimesso l’esame del ricorso incidentale a questa Adunanza Plenaria. 2. La violazione della regola dell’anonimato nei concorsi e nelle pubbliche selezioni viene nella prassi in rilievo sotto due profili che è opportuno tenere distinti, non potendosi applicare al secondo ambito i costrutti giurisprudenziali elaborati in relazione al primo. Nell’ipotesi statisticamente più frequente si tratta di controversie innescate dalle esclusione da procedure concorsuali (anche idoneative) di candidati che abbiano apposto al proprio elaborato segni di riconoscimento. In questo caso – allorché dunque la violazione è addebitata al candidato - afferma costantemente la giurisprudenza che la regola dell'anonimato degli elaborati scritti non può essere intesa in modo tanto tassativo e assoluto da comportare l'invalidità delle prove ogni volta che sussista un'astratta possibilità di riconoscimento, perché se così fosse sarebbe materialmente impossibile svolgere concorsi per esami scritti, giacché non si potrebbe mai escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca una particolare modalità di stesura: è invece necessario che emergano elementi atti a provare in modo inequivoco l'intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il suo elaborato. ( ad es. VI Sez. n. 5220 del 2006). In sostanza, nell’ipotesi in esame l'annullamento di un elaborato per riconoscibilità dell'autore ne presuppone l'intenzionalità, che va desunta, per via indiretta o presuntiva, dalla natura in sé dell'elemento riconoscibile e dalla sua suscettività oggettiva di comportare la riferibilità dell'elaborato stesso a un determinato soggetto. ( ad es. V Sez. n. 2025 del 2011). Nel diverso caso, statisticamente meno frequente, in cui la mancata osservanza della regola dell’anonimato è addebitata all’Amministrazione nel contesto di una selezione di stampo comparativo, l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario considera tale violazione rilevante in sè “ senza che sia necessario ( per inferirne la illegittimità) ricostruire a posteriori il possibile percorso di riconoscimento degli elaborati da parte dei soggetti chiamati a valutarli”. (cfr. VI Sez. n. 1928 del 2010). A sostegno di tale orientamento si osserva che “ L’ordinamento non chiede dunque che il giudice accerti di volta in volta che la violazione delle regole di condotta abbia portato a conoscere effettivamente il nome del candidato. Se fosse richiesto un tale, concreto, accertamento, lo stesso - oltre ad essere di evidente disfunzionale onerosità - si risolverebbe, con inversione dell’onere della prova, in una sorta di probatio diabolica che contrasterebbe con l’esigenza organizzativa e giuridica di assicurare senz’altro e per tutti il rispetto delle indicate regole, di rilevanza costituzionale, sul pubblico concorso.” ( cfr. di recente VI Sez. n. 3747 del 2013). In sintesi, come icasticamente precisato dalla II Sez. nel parere n. 213 del 2011 ( richiamato dall’ordinanza di rimessione e col quale è stato accolto il ricorso straordinario n. 3672 del 2011 proposto proprio avverso la selezione svoltasi nella stessa facoltà nel precedente anno accademico) a fronte dell’esigenza di assicurare l’indipendenza di giudizio dell’organo valutatore “ non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera, astratta possibilità dell’avverarsi di una tale evenienza.”. Secondo un diverso indirizzo – al quale hanno invece dato continuità il TAR Catania con la sentenza qui impugnata e in sostanza il Consiglio di Giustizia con l’ordinanza di rimessione a questa Adunanza Plenaria – “ in applicazione del principio di conservazione ex art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, la violazione della regola procedimentale dell'anonimato in un procedimento amministrativo relativo a un concorso è irrilevante quando la prova concorsuale consista nella soluzione di quesiti a risposta multipla e non risultino, perciò, riconosciuti all'amministrazione margini di discrezionalità valutativa, se non sia stata fornita prova del fatto che l'osservanza della regola procedimentale dell'anonimato avrebbe determinato un differente esito procedimentale”. ( cfr. anche CGA n. 168 del 2010). In sostanza, allorché la correzione degli elaborati ha carattere non valutativo ma strettamente vincolato e specialmente allorché essa è come nel caso all’esame demandata ad un organo terzo ( il CINECA) non basterebbe lamentare genericamente violazioni dell’anonimato da parte della Commissione, occorrendo invece l’indicazione di elementi concreti dai quali desumere che si sia in effetti verificata una lesione della par condicio tra i candidati. 3. Ciò premesso, osserva questa Adunanza Plenaria che il criterio dell'anonimato nelle prove scritte delle procedure di concorso – nonché in generale in tutte le pubbliche selezioni - costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza nonché specialmente di quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati. Tale criterio, costituendo appunto applicazione di precetti costituzionali, assume una valenza generale ed incondizionata, mirando esso in sostanza ad assicurare la piena trasparenza di ogni pubblica procedura selettiva e costituendone uno dei cardini portanti. L’esigenza dell’anonimato si traduce infatti a livello normativo in regole che, per quanto ora rileva, tipizzano rigidamente il comportamento dell’Amministrazione imponendo ( come fa ad es. il D.M. 10.6.2010 per la selezione in controversia) una serie minuziosa di cautele e accorgimenti prudenziali, inesplicabili se non sul presupposto dell’intento del Legislatore di qualificare la garanzia e l’effettività dell’anonimato quale elemento costitutivo dell’ interesse pubblico primario al cui perseguimento tali procedure selettive risultano finalizzate. Allorché l’Amministrazione si scosta in modo percepibile dall’osservanza di tali vincolanti regole comportamentali si determina quindi una illegittimità di per se rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva in quanto appunto connotata dall’attitudine a porre in pericolo o anche soltanto minacciare il bene protetto dalle regole stesse. In conclusione, mutuando la antica terminologia penalistica, può affermarsi che la violazione dell’anonimato da parte della Commissione nei pubblici concorsi comporta una illegittimità da pericolo c.d. astratto ( cfr. in termini VI sez. n. 3747/2013 citata) e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione irrimediabilmente sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione. Nè, a giudizio dell’Adunanza, può affermarsi che nel caso in esame la Commissione sia incorsa in irregolarità così modeste o veniali da risultare giustificabili alla stregua del principio di ragionevolezza e proporzionalità. Infatti, come si evince dagli atti e come meglio specificato nelle premesse, la Commissione ha fatto annotare sull’elenco alfabetico dei candidati, accanto al nome di ciascuno di essi, il codice alfanumerico CINECA riservato a lui attribuito, codice la cui funzione era appunto quella di consentire solo ex post l’abbinamento della scheda anagrafica con la prova corretta. Certamente, come afferma l’Amministrazione, questa condotta può essere stata ispirata dall’intento di precludere disfunzioni e scambio delle prove tra i candidati, ma ciò non toglie che in buona sostanza dopo la conclusione della procedura la Commissione si è trovata in possesso di un elenco alfabetico in cui al codice ( segreto) contrassegnante l’elaborato era inequivocabilmente associato al nome del candidato. Incidentalmente, sembra significativo notare che nelle selezioni per i successivi anni accademici l’Università ha cessato di far annotare il codice segreto accanto al nome del candidato. Inoltre, alla fine della prova in controversia il ritiro delle buste e soprattutto il loro posizionamento nei vari contenitori sono avvenuti seguendo rigorosamente l’ordine alfabetico dei singoli candidati, con conseguente possibilità di rintracciare con sicurezza la scatola in cui era stata collocata la prova consegnata da ciascun candidato. Ne consegue che il comportamento della Commissione ha superato la soglia di criticità, mettendo a rischio nel senso anzidetto tutti gli accorgimenti predisposti a livello normativo generale e di settore al fine di assicurare l’anonimato nella fase di correzione. Il mezzo in rassegna va quindi accolto, con conseguente annullamento della graduatoria invalidamente formata, dovendosi enunciare il seguente principio di diritto: “Nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato da parte della Commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione.” Ai sensi dell’art. 99 comma 4 cod. proc. amm. il giudizio è restituito per il seguito dell’esame delle restanti questioni al Consiglio remittente il quale provvederà anche per le spese della presente fase."

venerdì 15 novembre 2013

Medicina e odontoiatria: Il Tar Abruzzo approva altri tre trasferimenti dall'estero

A luglio l'avevamo detto: la graduatoria dell'Università dell'Aquila per i trasferimenti a Medicina e Odontoiatria era illegittima perché escludeva gli studenti iscritti all'estero. Tre esclusi, studenti italiani in Romania e in Albania iscritti ad anni successivi al primo, si sono rivolti agli esperti di "Costruiamo il domani" per presentare un ricorso al Tar, che è stato accolto. L'Università ha avviato le procedure di trasferimento e a breve potranno frequentare l'ateneo abruzzese, come altri studenti che li hanno preceduti nei mesi passati. Ecco il testo del provvedimento.